Vedr. høring om implementering af varedirektivet og direktivet om digitalt indhold

Danske Medier har med tak modtaget delbetænkning I (nr. 1576/2021) om gennemførelse af varedirektivet og direktivet om digitalt indhold i høring.

Danske Medier har noteret, at det overordnede formål med de to nye EU-direktiver om henholdsvis varer og digitale tjenester er at ensrette og modernisere reguleringen af aftaler om salg af varer og aftaler om levering af digitalt indhold og tjenester med henblik på sikre et ensartet og højt forbrugerbeskyttelsesniveau i EU. Da direktiverne som udgangspunkt er totalharmoniseringsdirektiver, er foreningen opmærksom på, at den danske implementering i vid udstrækning er bundet af de regler, som direktiverne indeholder, og at det af denne grund ikke er muligt at indføre eller opretholde regler, der afviger fra direktiverne. Uanset dette kan reglerne medføre uhensigtsmæssigheder eller give anledning til uklarheder, og i de tilfælde vil dette blive berørt i høringssvaret, ligesom andre elementer af betydning for mediernes virke og indholdsproduktion nævnes. Dertil kommer de særskilte områder, hvor medlemslandene har adgang til at opretholde eller indføre regler, der afviger fra direktiverne.

Udvidelse af købelovens anvendelsesområde

De to nye direktiver har betydning for reglerne om forbrugerkøb, og det forekommer derfor også mest hensigtsmæssigt, at reglerne inkorporeres samlet i købeloven, som foreslået af udvalget bag delbetænkningen. Det er vigtigt for forståelsen og ikke mindst overholdelsen af reglerne, at forbrugerne og de erhvervsdrivende kun skal forholde sig til én samlet lov om forbrugerkøb og ikke skal undersøge flere regelsæt for at fastslå, hvilke rettigheder og pligter der er gældende for en konkret aftale.

Direktivernes implementering i købeloven medfører, at digitalt indhold og digitale tjenester som noget nyt får en udtrykkelig og særskilt køberetlig regulering. I direktivet om digitalt indhold defineres digitalt indhold som data, der fremstilles og leveres i digital form. Digitale tjenester defineres som en tjeneste, der gør det muligt for en forbruger at generere, behandle, lagre eller få adgang til data i digital form eller en tjeneste, der muliggør deling af eller enhver form for interaktion med data i digital form, som ”uploades” eller genereres af forbrugeren eller andre brugere af den pågældende tjeneste.

Definitionerne er gentaget ordret i udvalgets lovudkast til ændringer af købeloven for at sikre en direktivkonform implementering. I lyset af at der er tale om udvidelse af købelovens anvendelsesområde er det afgørende, at begreberne uddybes i bemærkningerne til lovudkastet, hvilket også er forsøgt med et par eksempler taget direkte fra direktivets præambelbetragtninger. Foreningen skal dog opfordre til, at bemærkningerne så vidt muligt udvides med flere praktiske eksempler for at sikre, at de erhvervsdrivende og forbrugerne har den fornødne indsigt i, hvilke regler der gælder for lige præcis ”deres” aftale.

Foreningen har på det foreliggende grundlag lagt til grund, at mediernes digitale indholdsproduktioner som fx e-aviser, e-magasiner, podcasts, videoklip, digitale nyhedsbreve samt adgang til det digitale indhold på et medies nyhedssite må betragtes som digitalt indhold og digitale tjenester omfattet af købelovens bestemmelser om forbrugerkøb.

Løbende levering eller enkeltstående levering

Direktivet samt udvalgets lovudkast opererer derudover med begreberne ”løbende levering af digitalt indhold og digitale tjenester” og ”en eller flere enkeltstående leveringer af digitalt indhold og digitale tjenester”, men den præcise afgrænsning af de to typer af leveringer er ikke ganske klar og kan med fordel uddybes.

I forhold til mediernes indholdsproduktioner kan det således give anledning til tvivl, hvorvidt fx løbende abonnementer på e-aviser, e-magasiner, podcasts samt daglig elektronisk adgang til det digitale indhold på et nyhedssite alle må anses som løbende levering i direktivets forstand, eller om der kan være særlige forhold ved leveringen, der gør, at et eller flere abonnementer i stedet skal betragtes som flere enkeltstående leveringer.  

I direktivet fremhæves leveringen af en e-bog, hvor forbrugeren kan downloade den på sin personlige enhed, som et eksempel på en enkeltstående levering af digitalt indhold. Tilsvarende gælder, hvor forbrugeren indgår en abonnementsaftale om levering af flere e-bøger fordelt over en periode. I betænkningen anføres det i forbindelse med eksemplet, at det karakteristiske element er, at køberen derved har mulighed for at få adgang til og bruge det digitale indhold uden tidsbegrænsning. Herved fremgår det, at et vigtigt element i afvejningen af, om der er tale om enkeltstående leveringer eller en løbende levering, er måden, hvorpå indholdet kan tilgås og, hvorvidt det kun er tilgængeligt i den periode, som aftalen løber, eller om det leverede kan opbevares særskilt hos forbrugeren, og derved være tilgængeligt efter aftalens udløb. Det er dog uklart, hvorvidt dette er det eneste relevante kriterium, eller om andre faktorer kan spille ind i vurderingen. Er det fx af betydning, hvorvidt abonnementet medfører en daglig, ugentlig, månedlig eller årlig levering af digitalt indhold? Eller er det relevant at skelne til, hvorvidt der er tale om selvstændige, klart adskilte udgivelser eller om udgivelserne har en mere fortløbende periodisk karakter? Det bemærkes i den forbindelse, at en e-bog må betegnes som en selvstændig klart adskilt udgivelse, hvilket i sig selv gør det oplagt at betragte den som en enkeltstående levering. Eksemplet samt omtalen i betænkningen heraf giver imidlertid ikke et entydigt svar herpå.

Denne afgrænsning er ikke irrelevant, da lovudkastet indfører forskellige regler for disse to typer af digitalt indhold, og det kan i enkelte tilfælde have betydning for omfanget af forpligtelser, som den erhvervsdrivende omfattes af fx i relation til reklamationsfrister og udstrækningen af den periode, hvor den pågældende anses for ansvarlig for en eventuel mangel. Foreningen skal derfor opfordre til, at afgrænsningen, herunder de afgørende kriterier, præciseres yderligere i lovbemærkningerne. Det bør i den forbindelse overvejes, hvorvidt kriterierne kan medføre en uhensigtsmæssig forskelsbehandling i og med, at ét og samme medieindhold kan være underlagt forskellige regler og derved forpligtelser afhængig af leveringsformen, herunder måden som forbrugerne kan tilgå indholdet på.

Adgang til digitalt indhold mod ”betaling” med personoplysninger

I lovudkastet fremgår det, at forbrugerkøb i købelovens forstand fremover ikke kun vil omfatte aftaler om levering af digitalt indhold eller en digital tjeneste, når leveringen er forbundet med en modydelse i form af et pengebeløb (eller et digitalt udtryk for værdi), men også når ”betalingen” sker i form af personoplysninger.

Dette er en væsentlig ændring af købelovens anvendelsesområde og medfører, at de tilfælde, hvor en erhvervsdrivende betinger adgangen til sit digitale indhold med at forbrugeren betaler med personoplysninger fx ved at afgive sin e-mail adresse og et samtykke til at modtage reklamemails, fremover skal anses som et forbrugerkøb med den konsekvens, at køberen (forbrugeren) får adgang til de aftalemæssige retsmidler i købeloven, herunder konkrete misligholdelsesbeføjelser.

Denne klassificering af betalingen med personoplysninger som et forbrugerkøb medfører, at de respektive parter i aftalen omfattes af købelovens regler om rettigheder og forpligtelser. Dette rejser spørgsmålet om, hvilken retstilling den erhvervsdrivende har, såfremt forbrugeren trækker sit samtykke til behandlingen af sine personoplysninger tilbage. Direktivet om digitalt indhold regulerer dog ikke virkningerne for aftaler, der er omfattet af direktivet, hvis forbrugeren trækker sit samtykke til behandlingen af sine personoplysninger tilbage[1], men henviser blot til, at dette er et spørgsmål, der henhører under national ret.

Problemstillingen berøres imidlertid ikke særskilt i lovudkastet eller i udvalgets betænkning i relation til misligholdelsesbeføjelser udover, at det bemærkes, at forbrugeren – såfremt betalingen er sket i form af personoplysninger – har ret til at ophæve aftalen, selv når der blot er tale om en uvæsentlig mangel i forbindelse med det leverede indhold.

Spørgsmålet om retsvirkningerne af en tilbagetrækning af samtykket i et forbrugerkøb er imidlertid meget væsentlig, og lovudkastet bør forholde sig eksplicit hertil. Ud fra en betragtning om gensidighedsforholdet mellem en sælger og køber bør en tilbagetrækning af samtykket (betalingen med personoplysninger) i princippet medføre, at aftalen ophæves, hvorved parterne ikke længere er forpligtet til at levere de aftalte ydelser. Af hensyn til såvel forbrugerens som den erhvervsdrivendes retssikkerhed bør dette spørgsmål afklares, inden lovforslagets fremsættelse.

Visning af reklamer i gratis digitalt indhold

Direktivet giver mulighed for, at medlemsstaterne kan beslutte at udvide anvendelsesområdet til også at omfatte tilfælde, hvor forbrugeren – uden at have indgået en aftale med den erhvervsdrivende – ”udsættes” for reklamer for at få adgang til digitalt indhold eller en digital tjeneste. I betænkningen peges der på situationer, hvor en forbruger får vist reklamer i forbindelse med forbrug af online spil og videoer. Det fremgår af betænkningen, at udvalget ikke – på nuværende tidspunkt – finder baggrund for at udnytte valgfriheden på dette område.

Danske Medier bifalder udvalgets beslutning og er meget enig i, at disse situationer ikke egner sig til at blive reguleret som aftaler omfattet af købeloven.

Foreningen er dog samtidig bekymret for den holdning til reklamer samt den indirekte misbilligelse af forretningsmodeller, hvor de erhvervsdrivendes finansiering af indhold er baseret på reklamer, som indirekte afspejles i direktivet samt til dels i omtalen heraf i betænkningen. Der synes at være en stigende tendens til pr. automatik at stemple brugen af reklamer og reklamefinansieret indhold som et generelt onde, som det er nødvendigt at skåne forbrugeren for i videst muligt omfang. Dette er en beklagelig udvikling, der synes at overse, at forbrugerbeskyttelse handler om at sikre forbrugerne retvisende markedsføring, pålidelig information om varer og tjenester og behørige beføjelser i forbindelse med forbrugerkøb, men derimod ikke handler om regulere, hvorvidt en erhvervsdrivende skal basere sin forretningsmodel på brugerbetaling eller reklamefinansiering. Brug af reklamer som en måde at finansiere indholdsproduktion på er ikke ulovligt ligesom det ikke kan anses som en menneskeret at få gratis adgang til en erhvervsdrivendes produkter, herunder indhold i form af billede-, lyd- eller tekstproduktioner.

Sælgerbegrebet og ansvar for online platforme

Danske Medier har noteret, at direktiverne giver mulighed for, at begrebet ”sælger” henholdsvis ”erhvervsdrivende” kan udvides til at omfatte udbydere af onlineplatforme, der ikke er forbrugerens aftalepart, således at platformen hæfter for opfyldelsen af den aftale som forbrugeren har indgået om køb af varer eller tjenester. Der er derved tale om et område, hvor medlemsstaterne har mulighed for at indføre særregler med henblik på at give forbrugeren mulighed for at gøre køberetlige misligholdelsesbeføjelser gældende over for platformen, som har forestået kontakten i forbindelse med et indgået forbrugerkøb.

Om end Danske Medier som udgangspunkt har sympati for ønsket om at regulere udbydere af store udenlandske onlineplatforme, finder foreningen en sådan objektiv hæftelse for platformen i strid med det almindelige og meget væsentlige princip om kontrakters relativet, der medfører, at en aftale kun skaber rettigheder og pligter for de parter, som har indflydelse på aftalen og ikke for tredjemand, herunder en mellemmand der formidler kontakten mellem køber og sælger.

Indførelsen af et objektivt ansvar for aftalens opfyldelse ville i øvrigt spænde ben for bl.a. de danske dealsites, der er en velkendt handelsform, der nyder stor efterspørgsel blandt forbrugerne. Dealsites formidler salg af værdibeviser mellem forbrugeren og udbyderen af den konkrete vare eller tjenesteydelse og er med andre ord en mellemmand, der formidler kontakten mellem en forbruger og en erhvervsdrivende. Det begrænsede formidleransvar kan i øvrigt kun opretholdes, såfremt det tydeligt ved aftaleindgåelsen fremgår, at dealsitet alene optræder som mellemmand og ikke sælger (forbrugerens aftalepart), og at dealsitet ikke er ansvarlig for aftalens opfyldelse. De almindelige aftaleretlige regler om, hvornår en platform betragtes som forbrugerens aftalepart beskytter således allerede i dag forbrugeren i de tilfælde, hvor det netop ikke står klart, hvem der er den egentlige aftalepart. Dette er i øvrigt også et område, som har haft Forbrugerombudsmandens særlige bevågenhed.

Danske Medier kan af ovennævnte grunde tilslutte sig flertallets indstilling om ikke at udvide begrebet ”sælger” henholdsvis ”erhvervsdrivende” til at omfatte onlineplatforme, der efter almindelige aftaleretlige regler ikke kan anses som forbrugerens aftalepart.

Tilbagelevering og tilbagebetaling

Henset til forskellen på varer og digitalt indhold/digitale tjenester har udvalget vurderet, at det ikke er hensigtsmæssigt at ensrette reglerne om tilbagelevering og tilbagebetaling i forbindelse med en ophævelse af aftaler om henholdsvis varer og digitalt indhold og tjenester.

Danske Medier finder, at det i tilfælde af en ophævelse af et forbrugerkøb er nødvendigt at se på karakteren af det produkt eller den tjeneste, som aftalen vedrører, for at afgøre, hvorvidt det er meningsfuldt at kræve varen returneret samt ikke mindst, hvorvidt forbrugeren har krav på hele købesummen eller blot en forholdsvis del af denne. Dette gælder ikke mindst, når der er tale om digitalt indhold og digitale tjenester.

Foreningen bifalder af samme grund formuleringen af lovudkastets § 78 c, stk. 2, der fastslår, at tilbagebetalingen af købesummen – når der er tale om en levering af digitalt indhold eller en digital tjeneste over en periode – kun omfatter den periode, hvor det digitale indhold eller den digitale tjeneste var mangelfuld og den periode, der ville have resteret, hvis ikke købet var blevet ophævet.

Herved anerkendes dels det forhold, at produktets karakter gør, at der ikke kan ske en tilbagelevering af ”salgsgenstanden”, og dels at køberen indtil købets ophævelse rent faktisk har haft en nytte af en del af de leverede ydelser, som sælgeren bør godtgøres for.

Denne adgang til at foretage fradrag for nytteværdi bør – efter foreningens opfattelse – også lovfæstes i relation til andre salgsgenstande, hvor det – af hensyn til varens beskaffenhed – heller ikke giver mening at kræve en tilbagelevering af salgsgenstanden, ligesom det kun er rimeligt at sælgeren får tilkendt en værdi af den nytte, som køberen har haft af salgsgenstanden.

Dette er fx relevant i tilfælde af levering af trykte medieproduktioner som aviser, tidsskrifter eller magasiner. Levering af trykte aviser, tidsskrifter eller magasiner er varer, der konsumeres kort efter levering. De trykte publikationer mister deres salgsværdi efter publiceringsdatoen og kan ikke efterfølgende anvendes til videresalg, hvilket er et vigtigt element i de krav, der stilles i forbindelse med ophævelse af køb af fysiske varer. Foreningen skal derfor opfordre til, at trykte nyhedspublikationer udtrykkeligt omfattes af en adgang til at foretage et fradrag for nytteværdien i den købesum, som sælgeren skal tilbagebetale. Denne ret bør gælde, uanset om der er tale om enkeltstående leveringer eller et løbende abonnement.

Ændring i aftaler om levering af digitalt indhold og digitale tjenester

Med lovudkastet, indføres en ny bestemmelse i købeloven, der regulerer sælgers adgang til at foretage ændring af aftaler om digitalt indhold og digitale tjenester, der leveres over en periode. Forbrugeren gives samtidig adgang til at ophæve aftalen, såfremt ændringerne ”på mere end en uvæsentlig måde” har en negativ indvirkning på køberens adgang til eller anvendelse af det digitale indhold eller den digitale tjeneste.

Det fremgår af delbetænkningen, at ændringsforslaget er direktivbestemt og giver ikke medlemsstaterne valgfrihed ved implementering. Direktivet er dog samtidig vag i forhold til den nærmere fortolkning af begrebet ”ændring”. Uanset at det må formodes, at bestemmelsen har til formål at beskytte forbrugeren mod ændringer, som sælgeren ensidigt beslutter under henvisning til aftalevilkårene, er det uheldigt, at hvad der skal betragtes som en ændring i direktivets forstand ikke er nærmere beskrevet, ligesom fortolkningen af begrebet ”uvæsentlig negativ virkning” på forbrugerens adgang eller brug af ydelsen giver anledning til tvivl. Udover rene opdateringer og opgraderinger af indholdet er det derfor uklart, hvilke andre ændringer sælgeren vil have ret til at foretage uden en udtrykkelig godkendelse fra forbrugeren enten ved aftalens indgåelse eller efterfølgende. Foreningen skal anbefale, at dette afklares nærmere i lovbemærkningerne.

Da adgangen til at foretage en ændring af det digitale indhold eller tjeneste ikke omfatter en tilsvarende adgang til at ændre prisen på ydelsen, kan det med fordel understreges i bemærkningerne, at bestemmelsen ikke forhindrer sælger i generelt at ændre eller omlægge sine produkter og tjenester, herunder udfase eksisterende ydelser, som forbrugeren har købt. Dette fremgår i øvrigt indirekte af præambelbetragtning nr. 75, hvor det bemærkes, at bestemmelsen ikke vedrører situationer, hvor parterne indgår en ny aftale om levering af det digitale indhold eller tjeneste fx som følge af udsendelsen af en ny version af det digitale indhold.

Danske Medier stiller sig gerne til rådighed, såfremt ovenstående bemærkninger ønskes uddybet. Henvendelse herom kan rettes til undertegnede på tlf. 33974000 eller e-mail cm@danskemedier.dk.